商標權(quán)人對商標的使用應(yīng)處于指定期間，即申請人申請撤銷注冊商標之日起向前推算三年的時間段。無法確定使用時間的證據(jù)，形成于指定期間起算點之前的證據(jù)以及僅指向指定期間屆滿后的使用證據(jù)，均無法得到法院采信。例如，在“SFSF”商標案[1]中，北京高院認為，廠房內(nèi)景及背包實物照片系自制證據(jù)，證明力較弱，且未顯示拍攝時間，在缺乏其他證據(jù)佐證的情況下，不能證明商標權(quán)人于指定期間生產(chǎn)、銷售了使用訴爭商標的“背包”商品。

如果商標權(quán)人在指定期間已具有主觀使用意圖，但受不可抗力、政策性限制、破產(chǎn)清算等客觀因素限制，未在指定期間使用注冊商標的，在正當理由成立的情況下，可阻卻注冊商標的撤銷。例如，在“國泰”案[2]中，北京高院認為，由于建筑服務(wù)涉及項目選址、用地規(guī)劃等多項前期行政審批過程，因此在認定涉案商標是否進行了商業(yè)使用的時候應(yīng)當結(jié)合建筑服務(wù)特點進行判斷。考慮到商標權(quán)人已經(jīng)為使用商標進行了選址、規(guī)劃、奠基、設(shè)計等事實，認定商標權(quán)人進行了商業(yè)性使用。在“長城”案[3]中，北京高院認為長城釀造公司系因破產(chǎn)重整的客觀事由導(dǎo)致未使用訴爭商標，可認定其有正當理由未在指定期間內(nèi)使用注冊商標。在“蘭博基尼URUS”案[4]中，北京高院認為蘭博基尼公司作為訴爭商標權(quán)利人在指定期間雖沒有將使用訴爭商標的商品投入市場，但確有證據(jù)能夠證明其具備真實使用商標的意圖，并進行了必要準備，特別是訴爭商標指定使用的車輛現(xiàn)已在中國市場銷售，指定期間之后的連續(xù)使用行為證據(jù)也可以用來佐證權(quán)利人的真實使用意圖。認定訴爭商標不屬于“連續(xù)三年不使用”應(yīng)撤銷的情形。囿于篇幅，筆者將針對“‘連續(xù)三年不使用’的正當理由”另行撰文分析，本文不再展開論述。

商標具有地域性特點。在中國法域內(nèi)的商標使用才能維持注冊商標在中國的注冊。鑒于中國香港、澳門和臺灣地區(qū)實行有別于中國大陸地區(qū)的法律制度，在上述地區(qū)的使用不能被認定為商標的使用。在中國大陸地區(qū)的使用，才能被相關(guān)公眾所識別，才能維持注冊商標的注冊。例如，在“派立通”案[5]中，北京知產(chǎn)法院認為派立通公司提交的中國大陸地區(qū)外的證據(jù)，不能證明訴爭商標在中國大陸地區(qū)的實際使用，訴爭商標應(yīng)予撤銷。在“微風”案[6]中，北京知產(chǎn)法院認為，長僑公司提交的證據(jù)所指向的行為均發(fā)生在臺灣地區(qū)，在該地區(qū)的使用行為不應(yīng)被認為訴爭商標的使用行為。在“NUMERO”案[7]中，北京知產(chǎn)法院認為形式發(fā)票顯示“商品交付給香港九龍...”,無法證明訴爭商標于指定期間在其核定商品上于中國大陸地區(qū)進行了使用。

關(guān)于單純出口行為是否屬于商標使用，司法實踐中曾存在分歧。在“HTC”案[8]中，北京知產(chǎn)法院認為鑒于使用訴爭商標的商品并未投入到中國大陸地區(qū)的市場流通領(lǐng)域中，中國境內(nèi)的相關(guān)公眾沒有接觸到該商品的可能性，因此該使用行為在中國境內(nèi)無法起到區(qū)分商品來源的識別作用，不屬于商標法意義上的使用。在“DCLSA”案[9]中，北京知產(chǎn)法院得出了相反的結(jié)論，并在判決中作了詳盡的闡述：首先，認定出口行為構(gòu)成商標使用行為，符合2001年商標法第四十四條第（四）項的立法目的。雖然出口商品的終端銷售行為發(fā)生在進口國，但不可否認，出口商向進口商銷售商品的行為發(fā)生在中國大陸境內(nèi)，同時進口商在選擇中國出口商的過程中，可以依據(jù)不同的商標將不同的中國出口商相區(qū)分，在這一過程中該商標顯然已起到識別作用，而該識別作用發(fā)生在中國大陸域內(nèi)。因此，認定出口行為構(gòu)成商標使用行為，符合2001年商標法第四十四條第（四）項的立法目的。其次，認定出口行為構(gòu)成商標使用行為符合商標法的整體立法目的。如果商標注冊人依據(jù)《商標國際注冊馬德里條約》（簡稱馬德里條約）或《商標國際注冊馬德里有關(guān)議定書》（簡稱馬德里議定書）的相關(guān)規(guī)定在中國進行商標注冊的同時，亦在進口國及其他成員國進行了國際注冊，則商標注冊人在中國所注冊商標的效力狀態(tài)在一定程度上會影響到該商標在進口國的效力狀態(tài)。馬德里條約第六條規(guī)定，如果商標注冊人在原屬國的注冊在五年內(nèi)被撤銷或被無效，則其在其他成員國或地區(qū)的注冊亦同樣會被撤銷。由此可見，如果認定出口行為未構(gòu)成商標使用行為而將其撤銷，則意味著該企業(yè)不僅在中國無法獲得商標法保護，更為重要的是在其進口國家或地區(qū)在一定情況下亦無法獲得商標法保護，而后者對其顯然更為重要。即使商標注冊人并未通過馬德里條約體系在進口國進行商標注冊，但在本國已進行商標注冊的出口企業(yè)顯然會比未進行商標注冊的出口企業(yè)，更具有信用，會獲得更多的出口商業(yè)機會。因此，無論上述哪種情形下，認定出口行為構(gòu)成使用行為，均會對出口企業(yè)具有實質(zhì)影響，并相應(yīng)地影響到我國出口經(jīng)濟的發(fā)展。據(jù)此，認定出口行為構(gòu)成商標使用行為，符合商標法的整體立法目的。

在隨后作出的“DRAGONFLY”案[10]判決中，北京知產(chǎn)法院基于商標的識別作用發(fā)生在中國大陸地區(qū)，認定出口行為構(gòu)成商標使用。在“MANGO”案[11]中，北京高院認為：“訴爭商標在中國大陸地區(qū)并未實際發(fā)揮商品來源的識別作用……不足以認定訴爭商標在指定期間在核定商品上進行了商標法意義上的商標使用行為”，最高法院在再審階段對此予以糾正并澄清：“關(guān)于將貼附訴爭商標的商品全部出口到中國大陸地區(qū)以外是否屬于商標法意義上的使用問題，需根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定結(jié)合具體的案件事實加以認定。”在“VAN”案[12]中，北京知產(chǎn)法院和北京高院均從拓展對外貿(mào)易政策的角度出發(fā)，基于生產(chǎn)行為發(fā)生在中國境內(nèi)屬于對訴爭商標的積極使用，認定出口行為構(gòu)成商標的使用。北京高院于2019年4月24日發(fā)布的《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）對此采取肯定觀點，在第19.16條中規(guī)定：“使用訴爭商標的商品未在中國境內(nèi)流通且直接出口的，訴爭商標注冊人主張維持注冊的，可以予以支持。” 《審理指南》規(guī)范了裁量權(quán)的行使，統(tǒng)一了裁判尺度。最高法院在此后的判決中亦持相同觀點。[13]

商標使用包括商標權(quán)人自行使用和許可他人使用。除商標權(quán)人外，商標使用的主體還包括被許可使用人以及其他不違背商標權(quán)人意志使用商標的人。

（一）被許可使用人

在“云銅”案[14]中，古河電氣公司于指定期間經(jīng)商標權(quán)人云南銅業(yè)公司授權(quán)，在“貴重金屬合金”商品上對訴爭商標的使用，北京高院據(jù)此認定云南銅業(yè)公司對訴爭商標進行了使用。商標的被許可使用人未提交有效反證的情況下否定商標使用的，法院將基于訴訟誠信和“禁反言”原則，不予支持。在“京師”案[15]中，北京高院認為北京師范大學(xué)許可京師律所在“法律服務(wù)”上使用訴爭商標，且京師律所于指定期間在其對外開展的法律服務(wù)中使用了訴爭商標，可以視為北京師范大學(xué)于指定期間在訴爭商標核定使用的“法律服務(wù)”上進行了使用。

（二）不違背商標權(quán)人意志使用商標的人

“不違背商標權(quán)人意志的使用”主要指與商標權(quán)人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在不違背商標權(quán)人意志的情況下對商標的使用。在“康王”案[16]中，北京高院雖然未認定在案證據(jù)可證明商標的使用，但明確對關(guān)聯(lián)企業(yè)不違背商標權(quán)人意志的使用行為采肯定態(tài)度：“昆明滇虹公司與云南滇虹公司之間存在較緊密的關(guān)系，昆明滇虹公司使用云南滇虹公司商標的行為可以認定為云南滇虹公司對自己商標的使用行為?！?在“IT快車”案[17]中，北京高院亦認為何灌昌系快車公司股東，可以推定快車公司使用訴爭商標不違背何灌昌的意志，故快車公司使用行為可以用以判斷訴爭商標是否在指定期間進行了商業(yè)使用。在“CRH”案[18]中，北京知產(chǎn)法院認為訴爭商標系由原中華人民共和國鐵道部指定原中國鐵道科學(xué)研究院（現(xiàn)鐵道科學(xué)研究院）申請注冊訴爭商標，鐵道科學(xué)研究院與青海路興公司廣告分公司、甘肅金輪公司、中國鐵路總公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，故青海路興公司廣告分公司、甘肅金輪公司對訴爭商標進行的真實、公開的商業(yè)使用，并未違反鐵道科學(xué)研究院的意志，亦屬于商標權(quán)人履行使用義務(wù)的行為。北京高院肯定了一審判決的意見，認為鐵道科學(xué)研究院和青海路興公司均系中國國家鐵路集團有限公司的子公司，青海路興公司使用訴爭商標并不違背鐵道科學(xué)研究院的意志，屬于2001年商標法第四十四條規(guī)定的訴爭商標的使用主體。

（一）公開使用

商標權(quán)人應(yīng)該在公開的商業(yè)領(lǐng)域以相關(guān)公眾能夠感知的方式使用注冊商標。通常情況下，在非公開領(lǐng)域的“使用”，相關(guān)公眾無法知曉、接觸，不能產(chǎn)生識別商品或服務(wù)來源的效果，不構(gòu)成商標的使用。

1.  在相關(guān)商品投入市場前的準備活動不屬于公開使用

在第19324號“G”及圖商標案[19]中，商標注冊在“服裝”等商品上，商標權(quán)人提交了標有訴爭商標的商品手提袋、吊牌、織帶商標嘜、吊粒制作費發(fā)票。北京高院認為，上述證據(jù)僅能證明上述物品被制作的事實，不能證明核定使用的“服裝”商品實際進人了商業(yè)流通領(lǐng)域，據(jù)此否定了商標的使用。在“好大夫”案[20]中，北京高院基于相關(guān)合同所列的印刷項目為宣傳廣告、講義、教材、收款憑證，認定上述合同屬于訴爭商標投入市場使用前的行為，無法被相關(guān)公眾所識別，并非訴爭商標的公開使用行為。在“財華國際”案[21]中，北京知產(chǎn)法院也將宣傳行為認定為投入市場前的準備工作，不能證明其對訴爭商標的公開使用。在“三輝麥風”案[22]中，北京高院表示，產(chǎn)品包裝的購銷合同、付款憑證及發(fā)票僅能證明訴爭商標在投入市場前的前期準備工作，商標權(quán)人未提交其他證據(jù)與其形成完整證據(jù)鏈，證明上述印制訴爭商標的實物在指定期間實際投入了銷售市場等公開的流通環(huán)節(jié)，不能認定為公開使用。在“同一”案[23]中，北京高院認為包裝袋、吊牌的生產(chǎn)屬于產(chǎn)品投入市場前的準備工作，不能證明載有訴爭商標的商品已實際進入商品流通領(lǐng)域。在“維和”案[24]中，北京高院認為商標權(quán)人與案外人簽訂的委托生產(chǎn)合同屬于投入市場前的準備工作。在“水上運動之都及圖”案[25]中，北京知產(chǎn)法院認定產(chǎn)品設(shè)計方案未顯示形成時間，且僅能體現(xiàn)商標權(quán)人為生產(chǎn)、銷售、宣傳等而進行的準備活動，一般不能認定為商標法意義上的公開使用。在“Shinco”案[26]中，北京知產(chǎn)法院認定檢驗報告和3C認證證書不能證明訴爭商標的公開使用。在“張弼士”案[27]中，北京高院認定飯店牌匾制作僅屬于訴爭商標在投入市場前的準備工作，不能證明訴爭商標在其核定使用的“餐廳”服務(wù)上的使用。

2.  在私人社交領(lǐng)域的使用不屬于公開使用

在“玩轉(zhuǎn)地球”案[28]中，北京高院表示微信朋友圈截圖僅能證明丁帥之妻郭寶紅于微信朋友圈發(fā)布含有“玩轉(zhuǎn)地球”尾注文字的信息，其信息所附點贊及評論數(shù)量多在個位數(shù)，微信朋友圈具有封閉性且涉及人員較少，故該朋友圈截圖不能構(gòu)成商標法意義上的使用行為。

3.  內(nèi)部使用行為不屬于公開使用

在內(nèi)部文具、辦公場所、辦公軟件上標識商標的行為，不屬于公開使用。在“文旅”案[29]中，北京高院認定文旅宣傳冊應(yīng)用時間核查流程及說明、成都金沙烏木藝術(shù)館照片真實性核實流程及情況、第2859號公證書所述情況均是電腦、手機內(nèi)的文件描述，不能證明訴爭商標的公開使用。第2858號公證書是郵箱下載文件的記錄，不能證明訴爭商標已公開使用。

4.  關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的商業(yè)往來不屬于公開使用

在“香格里拉”案[30]中，北京知產(chǎn)法院認為香格里拉公司所稱的商標公開使用因其證據(jù)主要顯示在香格里拉公司旗下酒店內(nèi)銷售啤酒上，因而該“使用”行為不在公開的商業(yè)領(lǐng)域或相關(guān)領(lǐng)域，不屬于公開使用。在“PROMED”案[31]中，北京高院認為產(chǎn)品購銷合同及發(fā)票、海關(guān)出口貨物報關(guān)單等協(xié)議中雙方系關(guān)聯(lián)公司，不能證明訴爭商標的公開使用。在“好藥師”案[32]中，北京知產(chǎn)法院認為好醫(yī)生公司將訴爭商標無償許可給他人使用，再由他人為好醫(yī)生公司的關(guān)聯(lián)公司提供服務(wù)，由于接受服務(wù)的為好醫(yī)生公司的關(guān)聯(lián)公司而非其他無關(guān)聯(lián)關(guān)系的普通消費者，不能證明標有訴爭商標的核定服務(wù)已實際進入商業(yè)流通領(lǐng)域，不屬于商標法意義上的公開使用。在“LETTS”案[33]中，商標權(quán)人同時擔任A公司的監(jiān)事及B公司的法定代表人、股東，北京知產(chǎn)法院認為，在此背景下，AB兩公司的交易本身難以證明訴爭商標標示的商品進入了商業(yè)流通領(lǐng)域，進而無法證明訴爭商標的公開使用。

（二）真實使用

真實使用要求商標權(quán)人對注冊商標的使用是真實、善意的。法院對真實使用的判斷采取主客觀統(tǒng)一原則，要求商標權(quán)人在主觀上具有真實的使用意思且客觀上存在使用的事實。

1.  商標權(quán)人在主觀上具有真實的使用意思

商標使用應(yīng)該體現(xiàn)商標權(quán)人的真實意思，屬于商標權(quán)人有目的、有意識的行為。商標侵權(quán)等違背商標權(quán)人意志的“使用”，即便在事后得到商標權(quán)人的追認，亦不構(gòu)成商標的使用?！秾徖碇改稀?9.6明確規(guī)定：“商標權(quán)人已經(jīng)對他人使用訴爭商標的行為明確表示不予認可，在商標權(quán)撤銷復(fù)審行政案件中又依據(jù)該他人的行為主張使用訴爭商標的，不予支持?！?/em>在“恒益”案[34]中，北京知產(chǎn)法院認為在先生效判決能夠證明至少在2015年6月17日之前，崇升公司對訴爭商標的使用是違背商標權(quán)人（即恒益公司）意志的使用行為，根據(jù)恒益公司在該民事案件一、二審階段的訴辯稱亦可看出，其對于崇升公司的使用行為一直持反對意見和索賠態(tài)度，而恒益公司所提交的對崇升公司的商標許可使用授權(quán)書時間為2013年1月25日，以及杭州大廈試圖證明的恒益公司授權(quán)崇升公司使用訴爭商標的期間均遠在2015年6月17日之前，顯然與已被在先生效判決所證明的事實存在巨大的矛盾之處，且杭州大廈已無法提供廠商合同書、發(fā)票、專柜結(jié)算單、應(yīng)收賬款明細的原件，即使提供了上述證據(jù)的原件，亦無法證明崇升公司對于訴爭商標的使用行為屬于體現(xiàn)恒益公司實際使用的主觀意愿的合法規(guī)范的行為。據(jù)此否定了商標的使用。北京高院肯定了一審判決的意見。

需要說明的是，除上述極端的商標侵權(quán)等明顯違背商標權(quán)人意志的“使用”外，外界通常難以查驗權(quán)利人內(nèi)心的主觀意思，而應(yīng)根據(jù)呈現(xiàn)于外的客觀事實推定商標權(quán)人的主觀狀態(tài)，并采取主客觀統(tǒng)一原則綜合判斷是否構(gòu)成商標的使用。

2. 客觀上存在商標使用的事實

商標權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案件的審理是圍繞商標權(quán)人提交的證據(jù)開展的。商標權(quán)人應(yīng)對其盡到商標使用義務(wù)的積極事實承擔舉證責任，且應(yīng)達到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款規(guī)定的“高度可能性”標準。這種“高度可能性”屬于“高度蓋然性”標準，即當一方證據(jù)證明力明顯大于對方時，此時法官內(nèi)心才會形成充分的確信，認為待證事實的具有高度可能性。

法院的審理思路通常分為三步：第一步，審查證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性，據(jù)此剔除無效證據(jù)。如，商標權(quán)人提交合同的，法院將對合同主體、條款、日期等進行查驗，合同內(nèi)容或形式違反商業(yè)慣例或常識的，法院將不予認可；商標權(quán)人僅提交合同而無發(fā)票、轉(zhuǎn)賬記錄或出入境貨物檢驗檢疫證明、報關(guān)單相對應(yīng)的，則未形成完整的證據(jù)鏈；合同等證據(jù)中應(yīng)顯示與訴爭商標相同或基本相同的標志；商標權(quán)人提交增值稅發(fā)票的，法院可通過國家稅務(wù)總局全國增值稅發(fā)票查驗平臺核驗發(fā)票所載事項，并結(jié)合其他在案證據(jù)作出判斷。在“新恒利”案[35]中，北京高院認為新恒利公司提交的《商標使用許可合同》中所依據(jù)的法律條文修正或施行的時間均晚于上述《商標使用許可合同》的授權(quán)許可時間，與生活常識不符。增值稅發(fā)票所附銷售貨物或提供應(yīng)稅勞務(wù)清單中貨物名稱，與國家稅務(wù)總局全國增值稅發(fā)票查驗平臺上載明事項不一致，發(fā)票真實性存疑。在案證據(jù)不足以證明訴爭商標于指定期間在復(fù)審商品上進行了真實、有效的商業(yè)使用。第二步，根據(jù)被采納的證據(jù)，查明以下事實：（1）使用證據(jù)指向的時間和使用的持續(xù)狀態(tài)；（2）使用的具體方式和范圍；（3）商標權(quán)人其他注冊商標的情況：（4）商標權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模；（5）商標權(quán)人為使用所作的準備；（6）核定使用的商品或服務(wù)及相關(guān)領(lǐng)域的特點；（7）相關(guān)公眾的認知情況；（8）與注冊商標使用有關(guān)的其他事實。第三步，在查明事實基礎(chǔ)上，根據(jù)本文開篇提到的六要素判斷相關(guān)行為是否符合商標使用的實質(zhì)要求。

倘若商標權(quán)人存在提供偽證或作出不實陳述、虛構(gòu)事實等有違誠信的訴訟行為，法院將對其提交的其他證據(jù)從嚴審查。在“YKK“案[36]中，商標權(quán)人乾麟公司在商標行政階段提交了其與幾物公司簽訂的購銷合同及發(fā)票，用以證明商標的使用。YKK株式會社提交了乾麟公司在另案中提交的其與幾物公司所簽兩份購銷合同，同乾麟公司在本案提交的合同相比較，兩案所涉合同僅商標信息不同，合同編號、主體、商品名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、合同總金額、簽訂時間、簽訂主體及簽章位置及所附發(fā)票等均相同。北京知產(chǎn)法院認為，乾麟公司與幾物公司的兩份購銷合同及相應(yīng)發(fā)票真實性存疑，否定了商標的使用。北京高院亦從商業(yè)慣例和偽造證據(jù)嫌疑角度出發(fā)否定了商標的使用。在此后的第3069784號圖形商標案[37]中，北京高院基于有關(guān)證據(jù)涉嫌偽造，且商標權(quán)人未對申請人提交的相反事實進一步舉證，認定商標權(quán)人舉證未達到高度蓋然性標準，不能證明其在相關(guān)商品的貿(mào)易中使用的即為訴爭商標。在“阿里山“案[38]中，最高法院認為，阿里山公司提交的《委托加工合同》及相應(yīng)收據(jù)顯示的日期均早于王四食品公司的成立時間，阿里山公司未能就此作出令人信服的合理說明，最高法院認定該證據(jù)系偽證，對其真實性不予認可。考慮到阿里山公司的行為明顯有違誠實信用原則，使得其他相關(guān)證據(jù)的真實性更加難以被認定，最終認定在案證據(jù)不足以證明涉案商標的真實使用。

3. 為規(guī)避撤銷而應(yīng)付性、象征性的使用無法維持商標注冊

基于主客觀統(tǒng)一的判斷標準，商標使用應(yīng)該體現(xiàn)商標權(quán)人主觀的真實意思。從正面看，商標權(quán)人具有主觀使用意圖，但受客觀因素限制無法正常使用注冊商標的，可以發(fā)生阻卻注冊商標撤銷的效果。從反面看，僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用，有悖于“連續(xù)三年不使用”制度的設(shè)立目的，難謂真實、善意的使用，不應(yīng)視為在商標法意義上的使用。在“大橋”案[39]中， 北京一中院指出僅一次性的廣告投放或一次性的銷售行為，未達到一定規(guī)模，在無其他證據(jù)佐證的情況下，無法認定該使用行為屬于“真實的、善意的商標使用行為”。北京高院在二審判決中肯定了北京一中院的觀點。在“奧普A0PU”案[40]中，最高法院認為晉美公司為證明訴爭商標在指定期間的使用僅提交了1張發(fā)票，該發(fā)票為現(xiàn)代新能源公司向單一自然人開具的銷售發(fā)票，金額僅為2506.9元，且開票日距指定期間屆滿日僅十余天，此系為維持注冊商標效力的象征性使用，不能在市場中發(fā)揮識別商品來源的作用。在“通透”案[41]中，北京高院認定僅憑兩次培訓(xùn)費數(shù)額較小的使用行為難以認定馬俊英或訴爭商標的被許可使用人具有真實使用意圖，故不排除其為了維持訴爭商標的注冊而進行的象征性使用。

（三）商業(yè)性使用

1.  非商標意義上的使用

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第三款規(guī)定，沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為；或者僅是公布商標注冊信息、聲明享有注冊商標專用權(quán)的，不認定為商標使用。此外，結(jié)合在先生效判決，單純的投訴、維權(quán)亦不應(yīng)認定為商標使用。

（1）僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為，沒有其他商標使用證據(jù)的，不認定為商標使用。例如，在“居然之家”案[42]中，北京高院認為居然之家公司提供的許可案外人使用訴爭商標的授權(quán)書，只能證明許可授權(quán)關(guān)系，不能直接證明訴爭商標的實際使用。

（2）僅是公布商標注冊信息、聲明享有注冊商標專用權(quán)的，不認定為商標使用。在“名爵MINGJUE及圖”案[43]中，北京高院認為，在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》上刊載的“品牌授權(quán)招商”和“注冊商標展覽”實際是在宣示商標權(quán)利信息，訴爭商標尚未在商業(yè)流通中存在真實、有效的使用行為。在“SCALEXTRIC”案[44]中，北京高院認為，2000年9月《中國對外貿(mào)易》雜志所載內(nèi)容(載明SCALEXTRIC商標的注冊號、核定使用商品、有效期、權(quán)利人等情況)僅為訴爭商標的注冊信息，不屬于商標法意義上的使用。

（3）單純的投訴、維權(quán)行為尚不能視為對注冊商標的使用。在“信遠齋”案[45]中，北京高院認為，以《北京經(jīng)濟報》2000年11月6日刊登的相關(guān)報道和照片看，該報報道的是商標權(quán)人的維權(quán)行為，不能證明標注有訴爭商標的商品實際投入市場流通環(huán)節(jié)，故不屬于商業(yè)活動。在“DAISO”案[46]中，北京高院認定大創(chuàng)公司的母公司向思壯公司發(fā)出的律師函是針對搶注商標行為發(fā)出的函件，不能證明大創(chuàng)公司對訴爭商標的使用情況。

2.在“免費”提供的配套商品上標注商標的認定

（1）在“免費”提供的配套商品上標注商標亦可構(gòu)成商標意義上的使用

首先，“免費”提供配套商品亦可構(gòu)成商業(yè)活動。商業(yè)活動不僅限于傳統(tǒng)的“一手交錢，一手交貨”，還包括以營利為目的的各種交易形態(tài)。從表面上看，商標權(quán)人將相關(guān)配套商品無償提供給消費者，但消費者在履行其與商標權(quán)人締結(jié)的服務(wù)合同或買賣合同時已支付了相應(yīng)對價，該對價中隱含了“免費”提供的相關(guān)商品的價格。因而，消費者實際上已針對上述配套商品支付了相應(yīng)對價。在此情況下，上述配套商品亦構(gòu)成經(jīng)營活動的交易對象。既符合商業(yè)慣例和經(jīng)營需要，亦體現(xiàn)其對商標的使用具有積極真實的商業(yè)動機和主觀意圖，客觀上也起到了區(qū)分商品來源的效果，可以認定商標權(quán)人對該商標進行了真實、有效的商業(yè)使用。在“港中旅”案[47]中，北京高院對此持肯定意見。

其次，相關(guān)商品是否進入流通領(lǐng)域，并不必然以消費者支付對價為要件。在“萬和”案[48]中，北京高院認為，贈品也是商品，商業(yè)贈送本質(zhì)上仍然屬于商業(yè)活動，即使帶有訴爭商標的商品以贈品的形式進入商品流通領(lǐng)域，訴爭商標在贈品上的使用也應(yīng)當認定為商標法規(guī)定的使用。在“恒大”案[49]中，北京高院認為，江西恒大公司制作上述1000枚“銀質(zhì)紀念章”，通常情況下是用于贈送客戶或者對外銷售，無論贈送還是銷售，均為面向消費者(客戶)的商業(yè)性使用行為。

（2）在核定使用商品上標注商標權(quán)人而非他人的商標才構(gòu)成對商標的使用

在核定使用商品上標注商標權(quán)人的商標，相關(guān)公眾才能識別該商品的提供者為該商標權(quán)人。在標注他人商標的商品上同時貼附自己的商標，若相關(guān)公眾不易識別該商品來源于該商標的權(quán)利人的，不構(gòu)成商標的使用。在“奔富”案[50]中，北京高院認為，鑒于同一種商品上同時存在南社布蘭茲公司所持有的注冊商標和訴爭商標，而訴爭商標系標注在南社布蘭茲公司所提供的葡萄酒瓶貼上，相關(guān)公眾見到此類商品必然認為該葡萄酒的提供者應(yīng)為南社布蘭茲公司，訴爭商標的此種使用行為未起到使相關(guān)公眾將其權(quán)利人識別為該葡萄酒提供主體的作用。在“開心人大藥房”案[51]中，北京高院認為，把訴爭商標貼印在雕牌、立白洗潔精等去污商品上作為贈品發(fā)放，并不足以證明訴爭商標進行了實際使用。如果贈品上明確標示了生產(chǎn)者身份，受贈者仍可清晰辨別訴爭商標持有人并非贈品的生產(chǎn)者，則此種使用行為無法區(qū)分商品來源，不屬于商標法意義上的使用。

（一）“自行改變注冊商標”的使用

商標法第四十九條第一款規(guī)定，商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正;期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。該規(guī)定更多的是從行政管理的角度要求商標權(quán)人規(guī)范使用注冊商標。在“連續(xù)三年不使用”制度的語境下，法院通常會從該制度的立法目的出發(fā)，采用相較于“自行改變注冊商標”更為寬松的標準。商標權(quán)人的使用的標志應(yīng)與注冊商標相同或基本相同的標志。商標權(quán)人在使用注冊商標過程中對注冊商標進行的細微調(diào)整，未改變顯著識別部分，確保使用標志與注冊商標的同一性的，可以視為對注冊商標的使用。

在“亮蝶”案[52]中，北京高院認為雖然丁小洪實際使用的商標與訴爭商標在字體上略有差異，但經(jīng)審查上述差異屬于“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的”情形，故可以視為訴爭商標的使用。在“嘉寶莉CARBOLY及圖”案[53]中，商標權(quán)人提交的榮譽名冊中僅載明“嘉寶莉”，商評委認為雖然訴爭商標除文字外還有其他構(gòu)成要素，但在榮譽名冊中，以漢字為主要識別部分對商標進行描述，一、二審法院認為上述使用符合商業(yè)習(xí)慣和相關(guān)公眾的一般認讀規(guī)律，肯定了商標的使用。在“佰聯(lián)”案[54]中，公證書載明空氣壓縮機上實際使用的商標圖樣中記載有訴爭商標圖樣及“風牌”或“FENGPAI”。北京高院認為，無論訴爭商標圖樣及“風牌”或“FENGPAI”是否構(gòu)成了不同于訴爭商標的新的商標，均已表明其已經(jīng)實際使用了訴爭商標。在“海洋世界”案[55]中，北京高院認為雖然訴爭商標標志與宣傳推廣活動中實際使用的“SeaWorld美國海洋世界及圖”等標志存在細微差異，但并未改變訴爭商標標志的核心要素和顯著特征，相關(guān)公眾仍能將該實際使用標志與海洋世界公司及其關(guān)聯(lián)公司提供的娛樂和游樂園服務(wù)建立聯(lián)系，“SeaWorld”字樣作為服務(wù)標志在前述宣傳推廣活動中的使用體現(xiàn)了海洋世界公司的意志，構(gòu)成商標法意義上的使用。

相反，商標權(quán)人改變了注冊商標的顯著識別部分，導(dǎo)致使用標志與注冊商標差別明顯的，不能視為對注冊商標的使用。在第8590241號圖形商標(指定顏色)案[56]中， 北京高院認為，將商標標志遍體覆蓋在商品上，且改變了商標樣式的使用行為，不能視為對商標的實際使用。在“NaturOne”案[57]中，北京高院認為，實際使用的標志為“無限能NATURONE”，在該英文部分未形成新的含義時，實際使用標志中的中文部分是其顯著識別部分，消費者難以將“無限能NATURONE”和訴爭商標“NaturOne”建立聯(lián)系，據(jù)此否定了訴爭商標的使用。在“日東”案[58]中，北京高院認為，訴爭商標被許可使用人溫州菜籃子公司使用的標志均與訴爭商標標志或在構(gòu)成要素或在顯著識別文字及英文字母組合等方面存在明顯差別，故不能視為對訴爭商標的合法有效的實際使用。

（二）一物多標”與“一人多標”情況下的使用

在“一物多標”的情況下，若相關(guān)公眾能夠?qū)⒃撋虡俗鳛樽R別商品來源的標志，可以認定構(gòu)成商標使用。在“K及圖”案[59]中， 北京高院認為，本案的訴爭商標與科而士公司注冊的第7924141號“Kaieers”商標共同使用在商品皮鞋上，但是訴爭商標系使用在皮鞋外側(cè)明顯位置，而“Kaieers”商標則使用在皮鞋內(nèi)側(cè)鞋墊上，相關(guān)公眾施以一般注意力容易觀察到使用在皮鞋外側(cè)明顯位置上的訴爭商標，此外，科而士公司對訴爭商標在商品皮鞋上亦經(jīng)過長期使用和多年的宣傳，因此即使訴爭商標與其他商標共同使用在皮鞋上，亦能起到識別商品來源的作用。

在“一人多標”的情況下，實際使用商標與訴爭商標的差異，足以否定該使用系針對其已注冊的其他商標的，方可維持訴爭商標的注冊。在“凱撒”案[60]中，最高法院考慮到凱撒公司同時是第8352612號“凱撒”商標權(quán)利人的事實以及其在一審中提交的海關(guān)備案信息顯示備案商標為‘凱撒’”的事實，在僅有一個噴碼日期的啤酒罐的情況下，難以證明凱撒公司實際使用的是本案訴爭商標或者同時使用第8352612號“凱撒”及本案訴爭商標，不能證明其于指定期間將訴爭商標在啤酒商品上進行了使用。在“CARLI”案[61]中，北京高院基于在案證據(jù)均顯示“CARLI”標志或者深色背景下的“CARLI”標志，并非訴爭商標，結(jié)合卡拉利公司名下?lián)碛幸押藴首栽诜b等商品上的第6103451號“CARLI”商標的情況，認定在案證據(jù)中顯示“CARLI”系針對其已注冊的其他商標，不能視為對訴爭商標進行了使用。

商標權(quán)人應(yīng)盡可能在核定使用的商品或服務(wù)上使用注冊商標，以便維護良好的商標注冊秩序，同時避免商標資源閑置。

（一）在核定使用的部分商品上的使用

1.在核定使用的部分商品上使用商標，可以維持商標在實際使用的部分商品以及與之類似的商品上的注冊。在“Zipitbag”案[62]中，北京高院認為，雖然在展示架上擺放了訴爭商標“Zipitbag”的標牌，但相關(guān)公眾在看到手提包、錢包商品時，容易將其與愛普生公司的微噴印花機相聯(lián)系，難以將訴爭商標與其所標識的商品建立聯(lián)系。在無其他證據(jù)佐證下，不構(gòu)成商標性使用。在“iVision”案[63]中，北京高院認為，該軟件運行過程中，“iVision”作為該軟件的“圖像演示”功能名稱，未起到識別商品來源的作用，并非商標性使用。此外，參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱區(qū)分表），“軟件”屬于第0901群組，訴爭商標核定使用的“醫(yī)療器械和儀器”等商品分別屬于第1001群組和第1003群組，上述商品與“軟件”在區(qū)分表中各自獨立，分別屬于不同商品，邁瑞公司銷售“軟件”的行為不能視為訴爭商標在“醫(yī)療器械和儀器；醫(yī)療診斷設(shè)備”等商品上的使用。

2.關(guān)于類似商品和服務(wù)的認定，應(yīng)當嚴格按照商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、消費渠道和消費群體進行判斷，更多的從商品的物理屬性進行分析。區(qū)分表中分屬不同類似群組的商品，除有備注交叉檢索外，一般不認定為類似商品。在 “LAMY”案[64]中，北京高院認為，潛水面具與游泳鏡商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面仍有區(qū)別，惠恒源公司僅在游泳鏡商品上使用訴爭商標并不能維持訴爭商標在潛水面具商品以及與之類似的防護帽，潛水服、防護面罩、潛水裝置商品上的注冊。

3.在核定使用的部分商品上使用注冊商標，僅能維持該商標在實際使用的部分商品及與之類似的商品上的注冊，不能延及同“與實際使用的部分商品類似的商品”類似的其他商品。在順發(fā)經(jīng)營部案[65]中，北京高院這樣論述：“訴爭商標在某一核定商品上的使用可以維持與之類似商品上的注冊，已經(jīng)減輕了商標專用權(quán)人的使用負擔。鑒于商品類似關(guān)系比較復(fù)雜且互相牽連，為防止商標專用權(quán)維持效力連綿擴大乃至失控，訴爭商標在某一核定商品上的注冊僅能維持與之類似商品上的注冊，不宜維持在該類似商品的類似商品上的注冊。”在“港中旅”案[66]中，北京高院認為，訴爭商標核定使用的“洗滌劑”與“洗發(fā)液”構(gòu)成類似商品，故訴爭商標在“洗發(fā)液”上的使用亦可以維持其在“洗滌劑”上的注冊。不能認定訴爭商標在“牙膏”上進行了真實的使用。同時，并無在案證據(jù)證明訴爭商標在“清潔制劑；香精油”商品上的使用情況。雖然訴爭商標實際使用的“洗發(fā)液”與“洗滌劑”構(gòu)成類似商品，而“洗滌劑”又與“清潔制劑”構(gòu)成類似商品，但“洗發(fā)液”與“清潔制劑”不構(gòu)成類似商品，故訴爭商標在“洗發(fā)液”商品上使用的維持效力不能延及與“洗滌劑”構(gòu)成類似商品的“清潔制劑”商品上。

4. 注冊商標在與核定使用的商品相類似的商品上的使用，不屬于注冊商標專用權(quán)的范圍，這種使用也不構(gòu)成注冊商標專用權(quán)意義上的使用。

注冊商標專用權(quán)僅限于核定使用的商品，并不包括與核定使用的商品相類似的商品。與核定使用的商品相類似的商品最多只是可能進入注冊商標禁用權(quán)的范圍，不可能進入注冊商標專用權(quán)的范圍。因此，注冊商標在與核定使用的商品相類似的商品上的使用，不屬于注冊商標專用權(quán)的范圍，這種使用不足以維持注冊商標在核定商品上的注冊。

在“盤龍云海”案[67]中，北京高院認為，商標評審委員會以訴爭商標在礦泉水商品上存在有效的商業(yè)使用，而訴爭商標核定使用的果汁、檸檬汁等商品與礦泉水屬于類似商品為由，認定復(fù)審商品在礦泉水商品上的使用可視為其在上述類似商品上的使用，并據(jù)此維持訴爭商標在果汁、檸檬汁等商品上的注冊，系法律適用錯誤，本院依法予以糾正。

（二）在密切聯(lián)系的商品上的使用

1. 上下位商品

上下位商品是包含與被包含關(guān)系。在下位商品上使用注冊商標可以維持注冊商標在上位商品上的注冊。在“盧克伊爾”案[68]中，北京高院認為，盧克伊爾公司提交的經(jīng)公證的盧克伊爾天貓旗艦店的商品目錄、產(chǎn)品介紹及銷售記錄等證據(jù)可以證明訴爭商標于指定期間在“潤滑油”商品上進行了真實有效的商業(yè)使用。潤滑劑是潤滑油的上位概念，據(jù)此，認定對“潤滑油”的使用可以視同對“潤滑劑”商品的使用。需要說明的是，在上位商品上的使用并不必然能維持注冊商標在下位商品上的注冊。

2. 上下游商品

在上游商品上的使用不能維持注冊商標在下游商品上的注冊。在“掌訊”案[69]中，掌訊公司自述其將印刷電路板組件、掌訊高清多媒體導(dǎo)航軟件銷售給汽車制造廠、4S店汽車音響導(dǎo)航供應(yīng)工廠等客戶工廠，由客戶工廠在其印刷電路板組件基礎(chǔ)上，再自行采購五金、塑膠、顯示屏、觸摸以及其他電子組件一起組裝成汽車音響導(dǎo)航設(shè)備。北京高院認為，印刷電路板組件和導(dǎo)航軟件作為導(dǎo)航儀器的上游商品或組成部件，并非導(dǎo)航儀器本身，上述商品在區(qū)分表中是規(guī)范商品，各自獨立，掌訊公司銷售上述商品的行為不能視為訴爭商標在“導(dǎo)航儀器”商品上的使用，否則將有悖于商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的目的。

3. 商品與包裝容器

在相關(guān)商品的包裝容器并非主要交易標的或獨立商品，而是依附于相關(guān)商品的情況下，在相關(guān)商品上使用注冊商標不延及該商標在“包裝容器”上的注冊。在“無比滴”案[70]中，池田模范堂主張“無比滴”止癢液中的液體屬于第5類“人用藥”，其包裝屬于第10類“涂抹式給藥器”商品，進而主張訴爭商標在“止癢液”上的使用同時構(gòu)成在“涂抹式給藥器”商品上的使用，應(yīng)被視為是在其核定使用的“醫(yī)療器械和儀器”商品上的使用。北京高院認為，“無比滴止癢液”包裝瓶為止癢液的包裝容器，池田模范堂并未提交其對該包裝瓶作為“涂抹式給藥器”單獨出售的證據(jù)。池田模范堂關(guān)于該包裝瓶屬于第10類“涂抹式給藥器”的主張與常理不符，對于池田模范堂的上訴主張不予支持。

（三）在非規(guī)范商品上的使用

實際使用的商品或核定的商品不屬于區(qū)分表中的規(guī)范商品名稱，在認定具體商品所屬類別時，應(yīng)當結(jié)合該商品功能、用途、生產(chǎn)部門、消費渠道、消費群體進行判斷，并考慮因消費習(xí)慣、生產(chǎn)模式、行業(yè)經(jīng)營需求等市場因素，對商品本質(zhì)屬性或名稱的影響，作出綜合認定。實際使用的商品不屬于區(qū)分表中的規(guī)范商品名稱，但其與訴爭商標核定使用的商品僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一商品的，或是實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認定構(gòu)成對核定商品的使用。認定是否屬于同一商品，可以綜合考慮物理屬性、商業(yè)特點以及區(qū)分表關(guān)于商品分類的原則和標準等因素。[71]在“歐普”案[72]中，北京高院認為，首先，“鋁扣板”商品并非區(qū)分表（2002版）中的規(guī)范商品名稱，復(fù)審商標申請注冊時，“金屬天花板”“金屬建筑材料”與“鋁塑板（以鋁為主）”商品在區(qū)分表（2002版）中屬于類似商品。其次，“鋁扣板”與“鋁塑板（以鋁為主）”在材料、工藝、主要用途等方面存在一定的區(qū)別，該區(qū)別從嘉興歐普公司提交的檢驗報告所依據(jù)檢驗標準為金屬吊頂?shù)膰覙藴识卿X塑板的國家標準可以印證。再次，第418號判決亦認定“鋁扣板”屬于第0603金屬建筑材料群組項下的商品，不在復(fù)審商標核定使用的商品范圍內(nèi)。最后，在區(qū)分表（2002版）已有“金屬天花板”“金屬建筑材料”商品的情況下，不宜將復(fù)審商標在“鋁扣板”上的使用視為在核定使用的“鋁塑板（以鋁為主）”商品上的使用。故在案證據(jù)不能證明復(fù)審商標在指定期間在“鋁塑板（以鋁為主）”商品上進行了真實、合法、有效的商業(yè)使用。在“存濟堂”案[73]中，訴爭商標核定使用的商品為“中藥成藥”，當事人實際在“艾卷”商品上使用了訴爭商標。北京知產(chǎn)法院認定上述行為不是在訴爭商標核定使用的商品上進行的使用。北京高院認為訴爭商標申請注冊時，“艾卷”商品尚未收入?yún)^(qū)分表中，該商品屬于“中藥成藥”的一種，據(jù)此維持了訴爭商標在“中藥成藥”商品上的注冊。在“東舜”案[74]中，北京高院認為，在案證據(jù)可以證明東舜公司生產(chǎn)銷售了使用訴爭商標的“網(wǎng)絡(luò)模塊、網(wǎng)絡(luò)模組”。由于上述商品并非區(qū)分表中的規(guī)范商品名稱，故需要根據(jù)其實際功能用途來判斷是否屬于“網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備”。“網(wǎng)絡(luò)模塊、網(wǎng)絡(luò)模組”用于網(wǎng)絡(luò)攝像機中可以實現(xiàn)對采集信號的編碼和網(wǎng)絡(luò)傳輸，東舜公司亦單獨對“網(wǎng)絡(luò)模塊、網(wǎng)絡(luò)模組”產(chǎn)品進行銷售。因此，訴爭商標在“網(wǎng)絡(luò)模塊、網(wǎng)絡(luò)模組”商品上的使用可以視為在“網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備”商品上的使用。

（四）區(qū)分表的變化對商品類似的判斷

訴爭商標核準注冊時，核定的未實際使用商品與已實際使用商品在區(qū)分表中不屬于類似商品，但因區(qū)分表的變化，在案件審理時屬于類似商品的，以案件審理時的事實狀態(tài)為準，可以維持未實際使用商品的注冊。訴爭商標核準注冊時，核定的未實際使用商品與已實際使用商品在區(qū)分表中屬于類似商品，但因區(qū)分表的變化，在案件審理時不屬于類似商品的，以核準注冊時的事實狀態(tài)為準，可以維持未實際使用商品的注冊。在“未來”案[75]中，現(xiàn)有證據(jù)可以證明訴爭商標在指定期間在“不動產(chǎn)出租”“不動產(chǎn)管理”服務(wù)上進行了使用。北京高院認為，參照區(qū)分表(2018文本)，其中的規(guī)范商品、服務(wù)名稱已無“不動產(chǎn)經(jīng)紀人”服務(wù)，與之最為接近的是“不動產(chǎn)經(jīng)紀”服務(wù)。考慮到服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象以及區(qū)分表的變遷，訴爭商標核定使用的“不動產(chǎn)經(jīng)紀人”服務(wù)與區(qū)分表(2018文本)中的“不動產(chǎn)經(jīng)紀”服務(wù)應(yīng)為同一種或者類似服務(wù)。在區(qū)分表(2018文本)中，訴爭商標核定使用的“不動產(chǎn)出租”“不動產(chǎn)管理”服務(wù)與“不動產(chǎn)經(jīng)紀”服務(wù)都屬于3604類似群，屬于類似服務(wù)。因此，訴爭商標“不動產(chǎn)經(jīng)紀人服務(wù)”上的注冊也應(yīng)維持。在“上虞固特”案[76]中，北京高院認為，根據(jù)“浴室暖房多功能干燥機”《安裝使用說明書》記載，其功能包括：換氣、暖房、干燥、定時、外接照明，與“浴霸”基本相同。鑒于區(qū)分表在訴爭商標申請日并無“浴霸”商品，上虞固特公司當時無法在“浴霸”商品上申請注冊訴爭商標。在“浴霸”商品進入?yún)^(qū)分表后，上虞固特公司在“浴霸”等商品就與訴爭商標相同的標志提出注冊申請，但未能獲準注冊。鑒于“浴霸”在區(qū)分表中屬于1109類似群，與“沐浴用設(shè)備”在同一類似群，且“沐浴用設(shè)備”與“熱水器”交叉檢索，“浴霸”與“沐浴用設(shè)備”“熱水器”在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等方面多有交叉，構(gòu)成類似商品，故訴爭商標在“沐浴用設(shè)備”“熱水器”上的注冊應(yīng)予維持。

（五）在“替他人推銷”服務(wù)上商標使用的認定

《知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答》對在商標權(quán)撤銷復(fù)審行政案件中關(guān)于第35類“替他人推銷”服務(wù)的商標使用應(yīng)當如何認定作出了解答：